Mediação e Conciliação nos processos de Recuperação Judicial

A recuperação judicial, por meio da Mediação e a Conciliação, é um instrumento formidável para solução de crises econômico-financeiras empresariais. Por meio de um processo bastante peculiar, o empresário em dificuldades obtém fôlego, por meio da suspensão de execuções que lhe são movidas (o chamado stay period), para negociar com seus diversos tipos de credores (fornecedores, bancos, trabalhadores, concessionárias de serviços públicos, etc) uma forma de quitação dos seus passivos que equilibre, da melhor maneira possível, os interesses entre o devedor e os credores, sempre visando à continuidade da empresa.

Contudo, o ponto de partida das negociações é controvertido. Nem sempre todos os credores são chamados à mesa antes de ajuizado o processo recuperacional, e só tomam conhecimento da proposta do devedor pouco antes de deliberar um plano de recuperação judicial do qual não participaram, e que muitas vezes não atende aos seus interesses particulares. É difícil imaginar a aprovação, sem ressalvas, desse plano. Em contrapartida, é o devedor quem mais se sujeita a riscos na recuperação judicial, pois, uma vez rejeitado o plano, a consequência é a sua falência. Compensa correr tamanho risco com a apresentação de um plano sem qualquer tipo de negociação prévia, que eventualmente se mostraria possível?

Negociações em uma recuperação judicial são complexas, pois envolvem diferentes partes e interesses heterogêneos

Cada conflito merece o tratamento adequado para a solução da crise empresarial. Não por acaso, as políticas de resolução de conflitos contemporâneas dão especial destaque para os métodos consensuais, tais como a conciliação e a mediação. Na mediação, um terceiro imparcial e sem poder de decisão – o mediador – atua como um facilitador na solução do litígio, auxiliando as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que elas possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. A conciliação, por sua vez, é um método de resolução igualmente consensual de conflitos, mais simplificado e objetivo, que não envolve uma abordagem quanto à estrutura da relação existente entre as partes, e também conta com a intervenção de um terceiro imparcial e sem poder decisório – o conciliador.

O Conselho Nacional de Justiça já havia estimulado tais soluções de conflitos no âmbito da recuperação judicial, por meio da Recomendação nº 58 de 22/10/2019, que incentiva o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo. Paralelamente, a Recomendação nº 71 de 05/08/2020 dispõe sobre a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania – Cejuscs (no âmbito dos quais são conduzidas as conciliações e mediações judiciais) voltados especificamente para conflitos de natureza empresarial – dentre os quais, os processos de recuperação judicial e falência.

No entanto, com a vigência da Lei Federal nº 14.112/20, que reformou em larga medida a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei Federal nº 11.101/05), a partir de 23 de janeiro de 2021, os métodos alternativos – correção: os métodos adequados de resolução de litígios passaram a ter espaço relevante nos processos de recuperação judicial, mediante o expresso incentivo ao uso de conciliações e mediações, antes ou no decorrer dos referidos processos.

Mediação e Conciliação são estimuladas pela nova lei em diversos casos

Dentre as hipóteses nas quais o uso da mediação e da conciliação é especificamente estimulado pela nova lei estão os casos de: (i) disputas entre os sócios de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, (ii) litígios que envolverem créditos não sujeitos à recuperação judicial ou extraconcursais; (iii) conflitos que envolverem prestadores de serviços públicos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos a que se submetem; (iv) litígios relativos a créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de estado de calamidade pública – como é o caso da pandemia da Covid-19; ou ainda (v) na hipótese de negociação, antes da recuperação judicial, de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores.

Neste último caso, a lei, em boa técnica, dialoga com a solução já existente nos arts. 16 e 17 da Lei de Mediação (Lei Federal nº 13.140/15), de forma possibilitar a suspensão de execuções contra o devedor pelo prazo de 60 (sessenta) dias, para a negociação com os credores, por intermédio de um procedimento formal de mediação ou conciliação, seja judicial ou extrajudicial, o que possibilitaria até mesmo evitar uma recuperação judicial. Para segurança dos credores, esse stay period reduzido será deduzido do período de suspensão que eventualmente venha a ser concedido, na hipótese de futura propositura de recuperação judicial.

O uso da Mediação e Conciliação é seguro e eficaz para ambas as partes envolvidas

Outro ponto relevante disciplinado pela lei diz respeito ao objeto da negociação, ao vedar a celebração de qualquer tipo de acordo que verse sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em assembleia-geral de credores. Como nos processos de recuperação judicial cada credor vota de acordo com as regras da classe do seu crédito, eventual modificação de tais critérios e classificações de crédito com credores específicos poderia ensejar violação do princípio da igualdade de tratamento dos credores (a chamada par conditio creditorum), essencial para o resultado justo do processo recuperacional.

A lei também disciplina que eventual acordo obtido pelas sessões de mediação ou de conciliação – que poderão ser conduzidas em ambiente virtual – deverá ser homologado pelo juízo da recuperação judicial, o que traz segurança a todos os diversos participantes do processo. Ainda no quesito segurança, o legislador garantiu àquele credor que fez concessões, em acordo prévio à recuperação judicial, o direito de restabelecer as condições anteriores do seu crédito, caso o devedor, no prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) contados da celebração do acordo, venha a propor o pedido. A futura recuperação judicial, nesse caso, poderia ensejar a imposição de novas concessões sobre o crédito que já havia sofrido alterações em negociação individual.

O administrador judicial, por outro lado, passa a ter não só a função de estimular soluções consensuais em processos de recuperação judicial, como deverá acompanhar de perto as negociações. De acordo com a nova lei, o administrador judicial deverá: (i) fiscalizar as tratativas das negociações entre credores e devedor, bem como a sua regularidade, além de (ii) zelar para que devedor e credores não adotem expedientes dilatórios, inúteis ou, em geral, prejudiciais ao regular andamento das negociações, e, mais relevante, (iii) acompanhar a fundo as negociações, para que sejam regidas pelos termos acordados entre as partes, ou pelas regras propostas pelo administrador judicial e homologadas pelo juiz.

A prática já revela o sucesso no uso de meios consensuais de solução de controvérsias em recuperações judiciais, como é o caso da operadora Oi. Diante de um marco legal relevante como é a Lei Federal nº 14.112/20, e na sequência de diversas iniciativas do Poder Público que visam à efetiva implantação de um modelo multiportas de solução de conflitos, acredita-se que as recuperações judiciais ganharam novos aliados para a superação da crise e pacificação de litígios empresariais.

Resta a expectativa de que os Tribunais de Justiça tomem as medidas cabíveis para estruturar carreiras e remunerações justas para os mediadores judiciais. Esse é o primeiro e mais importante passo para a devida valorização de um trabalho que, no âmbito judicial ou extrajudicial, dissemina uma cultura de pacificação, nas palavras do prof. Kazuo Watanabe, em ruptura do paradigma da cultura da sentença e da litigiosidade.